Modulação sobre exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS

Modulação sobre exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS

SV_ROGERIO_LEVORIN_NETOO Supremo Tribunal Federal decidiu, em março do corrente ano, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas.

O resultado representou uma vitória dos contribuintes. Em seu voto no julgamento, o ministro decano Celso de Melo enalteceu que o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não poderia ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a COFINS devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias: “Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”.

Estima-se que, com a derrota, a União deixará de arrecadar R$ 250 bilhões. Entretanto, é importante mencionar que a decisão não produz efeitos imediatos, pois a sua entrada em vigor ainda depende da apreciação, pelo STF, de recursos que serão apresentados pelo governo, os quais devem demandar a modulação dos efeitos da decisão a fim de delimitar no tempo a partir de quando se dará a inconstitucionalidade. Há especulações de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS entre em vigor apenas a partir de 2018.

Diante da movimentação de alguns contribuintes que pretendiam já se aproveitar dos efeitos da referida decisão do STF para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a Receita Federal se pronunciou, por meio da

Solução de Consulta n° 6.012/2017, publicada no Diário Oficial da União (04/04/17), na qual esclareceu acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal. Em razão da ausência definitiva do mérito, o ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa das Contribuições para o PIS e COFINS devidas nas operações realizadas no mercado interno.

Ainda de acordo com a Receita Federal, inexiste ato declaratório da Procuradora Geral da Fazenda Nacional que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS incidentes nas operações internas. Para a Receita Federal, as empresas ainda não possuem permissão legal para excluir o ICMS da base desse cálculo.

Dessa forma, o contribuinte que pretender aproveitar-se dos efeitos da decisão proferida pelo STF poderá ingressar judicialmente solicitando o indébito dos últimos cinco anos. No entanto, não está pacificada a questão sobre qual o momento inicial da vigência dessa decisão judicial, o que quer dizer que, se o STF modular os efeitos somente para as ações em curso, essa decisão não se aproveitará para as ações ajuizadas posteriormente.

Certamente, melhor teria sido se o STF, como guardião mor da Constituição Federal, já tivesse modulado os efeitos da decisão ao proferi-la e delimitado naquela oportunidade a partir de quando se dará a inconstitucionalidade. Diante dos significativos valores envolvidos, tal definição é fundamental para garantir segurança jurídica, imprescindível ao exercício da atividade empreendedora.


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